为什么李开复没有被判刑？
李 立
2009年，中国互联网协会互联网违法和不良信息举报中心发表文章批评谷歌中国存在“大量淫秽色情和低俗信息”，其后谷歌中国进行内部整改，但谷歌全球副总裁、大中华区总裁李开复随后正式辞职，作为直接负责人的他未受到任何刑事处罚，上海市信息法律协会副秘书长李立律师对李开复没有被判刑提出了专业质疑。
【背景介绍】：
2009年6月8日，中国互联网协会互联网违法和不良信息举报中心发表文章《强烈谴责谷歌传播淫秽色情和低俗信息》，批评谷歌中国存在“大量淫秽色情和低俗信息”，使“大量境外互联网上的淫秽色情信息通过该网站传播到我境内”。
2009年6月18日下午，有关部门召见了谷歌中国的负责人，对其网站传播大量淫秽色情信息进行了执法谈话，决定暂停其境外搜索功能与联想词功能作为处罚措施，并要求谷歌中国进行内部整改，彻底清理其淫秽色情和低俗内容。
2009年9月4日，谷歌中国宣布，谷歌全球副总裁、大中华区总裁李开复正式辞职。直接负责人李开复未受到任何刑事处罚。
当年，上海市信息法律协会副秘书长李立律师提出的质疑全文：《为什么李开复没有被判刑？》
原文地址：http://shanghainetwork.blog.techweb.com.cn/archives/96.html
开题：此次对谷歌中国的行政处罚让我很困惑，可能是我需要加强学习吧。因为，按照新闻通稿所提到的违法情形，谷歌中国及其直接负责人应当受到的是刑事处罚而不是行政处罚。
分析的假设前提：
1、假设搜索引擎自动收集的网址及用户习惯所产生的结果中存在不良信息，可以认定为搜索引擎对这类信息进行了“传播行为”；
2、根据1，接受新闻通稿中“谷歌中国”网站大量传播淫秽色情内容这一事实认定。
法律依据：1、网站大量传播淫秽色情内容，超过一定的程度，依法应当是追究刑事责任；2、传播淫秽色情内容的依刑法有“单位犯罪”，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法相关条款的规定处罚。
详解如下：
假设对于搜索引擎由机器自动识别其他网站及网民搜索习惯而自动生成的内容及链接目录中有不良信息可以被认定为搜索引擎在“传播”淫秽色情内容。
那么，次此对谷歌中国开出的行政处罚，直接依据应当是《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》，其中，《互联网信息服务管理办法》中涉及传播淫秽色情内容的法律责任条款是：
第二十条 制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之 一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《计算机信息网络国际联网 安全保护管理办法》等有关法律、行政法规的规定予以处罚；对经营性互联网信息服务提供者，并由发证机关责令停业整顿直至吊销经营许可证，通知企业登记机 关；对非经营性互联网信息服务提供者，并由备案机关责令暂时关闭网站直至关闭网站。
注意了：要对谷歌中国行政处罚的前提是“尚不构成犯罪”。可是，如果我们按新闻通稿中对谷歌违法行为的描述，结合相关法律，谷歌绝对是构成犯罪而且情节特别严重的那种。
网站“传播淫秽色情内容”，一般违法与犯罪的界限在哪里？在2004年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有明确而详尽的解释，摘选几条：
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的，或淫秽音频文件一百个以上的，或淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的，或复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的，构成犯罪。
标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
出于对谷歌中国的基本体验，我相信谷歌中国如果真的可以被认定为在“传播”那些信息，其数量及程度，不仅能达到定罪标准，而且肯定可以被认为犯罪情节“特别严重”，否则实在是太小看谷歌中国了。
《刑法》第三百六十六条，单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第三百六十三条，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据文章开头的假设，经上述分析可以得出两项结论：
1、谷歌中国是要被定罪处罚金的，李开复或其他相关直接责任人员是要被判刑坐牢的。
2、这种构成犯罪的行为，依法是不能行政处罚的。所以，行政处罚本身是违法的。
以上内容纯属法律学术探讨性质，请法律同仁批评指正。
